Llama especial atención, la común utilización de las formas societarias –compañías anónimas o por acciones—, en las cuales las acciones de su capital social aparecen como suscritas y pagadas nominalmente por cada cónyuge, bien sea porque han sido constituidas para fomentar su objeto social o bien para servirse de estas, como tenedoras de derechos y bienes fomentados durante la vigencia del matrimonio que vincula a sus socios. En principio, a pesar de cumplir para su validez con las formalidades requeridas por la ley mercantil, de acuerdo con el derecho de familia y la reiterada jurisprudencia sobre casos concretos, su existencia en muchos casos termina representando un manifiesto carácter “aparente”, que deriva, del hecho de encubrir bajo la personalidad de las expresadas formas societarias, el aprovechamiento de un régimen jurídico distinto al previsto para el previsto por el ordenamiento jurídico para el de la comunidad de gananciales que los vincula de manera preexistente, que como se sabe, es un régimen excepcional y especialísimo, predeterminado y de eminente orden público por expresa calificación de la Ley en razón de su origen, objeto, reglas y formas de extinción, que declara inexistente todo pacto destinado a extinguirlo o modificarlo, sin que preceda a su partición y liquidación preceda el divorcio.
Por eso, aun cuando tales sociedades entre cónyuges son consideradas prima facie válidas, desde el punto de vista de la “teoría formalista”, su inconsistencia como persona jurídica distinta a sus socios surge irremediable cuando bajo la doctrina del “disregard of legal entity” (“levantamiento del velo corporativo”), queda en evidencia bajo el uso de su personería jurídica, la preexistencia de la referida comunidad de gananciales que subyace en ellas que ha de prevalecer, en desmedro, de la vigencia de la personalidad jurídica de la persona moral que entonces queda, como mera apariencia.
Cabe agregar, que basta para advertir la inconsistencia jurídica y sus efectos frente a terceros de la sociedad entre cónyuges que, aun cuando se respete la regla de la comunidad conyugal y se atribuya a cada uno de los cónyuges, una proporción igual en la distribución de las acciones, tal situación sigue constituyendo una ficción, pues es obvio que en tal supuesto, ninguno de los cónyuges tiene un derecho exclusivo de propiedad sobre su respectiva participación accionaria — tal y como ocurre en una sociedad fomentada entre terceros— sino un derecho compartido, en igual proporción, con el otro cónyuge; igualdad que no varía, cualquiera que fuese, el mayor número de acciones que aparezcan adjudicadas o tituladas nominalmente a uno de ellos, ya que, por virtud del régimen de la comunidad conyugal, cada cónyuge socio, tiene un derecho equivalente al cincuenta por ciento de los derechos pro indiviso adjudicadas al otro.
De allí que se deba tener en cuenta que, cuando se hace uso por los cónyuges de una sociedad mercantil con el propósito de ejecutar actos destinados a dañar los derechos o intereses de una de las partes del matrimonio o de un tercero, el uso de la personería jurídica de dicha sociedad supone un uso abusivo del derecho mercantil para la constitución de empresas y de la personería jurídica que como aparente tercero se quiere hacer valer para disponer libremente de derechos sometidos al especial régimen de la comunidad de gananciales, apariencia que la ley define como simulación, fenómeno jurídico de la relación contractual que surge cuando entre los sujetos intervinientes en dicha relación no existe coincidencia o conformidad entre la voluntad real y la declarada, esto es, entre la voluntad declarada y la voluntad interna que la ley requiere como elemento esencial para la eficacia del negocio jurídico declarado por las partes.