“Las leyes, en la acepción más amplia, son las relaciones necesarias que nacen de la naturaleza de las cosas; y en tal sentido, todos los seres tienen sus leyes; la divinidad tiene sus leyes; el mundo material tiene sus leyes; las inteligencias superiores al hombre tienen sus leyes; el hombre tiene sus leyes.”

MONTESQUIEU, 

“El Espíritu de las Leyes”

Traemos a colación la citada referencia sobre el espíritu de las leyes como método de organización social, a propósito de la Ley sancionada por el Concejo Municipal de Nueva York (New York City Council) en 2018, que presenta como novedad permitir a los padres de hijos nacidos en esa ciudad, abstenerse de señalar en su respectiva Acta de Nacimiento (CERTIFICATION OF BIRTH VITAL RECORDS CERTIFICATE THE CITY OF NEW YORK), el sexo del recién nacido y en su defecto poder indicar una “X” (vale decir, una incógnita por despejar), haciendo abstracción de la muy poco común circunstancia de las personas nacidas bajo la condición del hermafroditismo, a quienes correspondería tal específica categorización de su sexo.

Parece ser que, con dicha norma se procura desmontar de un “plumazo”, la natural distinción biológica y diferenciadora que la ciencia, las leyes y todas las religiones reconocen como condición necesaria para identificar a todo ser viviente del reino animal, incluido por supuesto, el ser humano –bien sea hombre o mujer, dotado de sus particulares características físicas únicas–; lo que nos impulsa a abordar el análisis de la eficacia jurídica, racionalidad y constitucionalidad sobre tal pretensión normativa de omitir el cumplimiento de un deber formal para la identidad del nacido, a la luz del artículo 1º de la Constitución de los Estados Unidos y algunas de sus enmiendas y de la llamada Legislación Universal sobre Derechos Humanos de primera y segunda generación, dado que sin duda, sus efectos van más allá de la mera pretensión de demandar el reconocimiento de derechos de “sexta generación” a favor de un grupo de personas determinadas que tienen en común específicas preferencias y maneras de vivir en torno a su libre desenvolvimiento personal y sexual, desde una perspectiva propia de los derechos colectivos de las minorías. 

Cabe destacar que desde su origen el 4 de julio de 1776, la vigencia de la Constitución estadounidense se ha caracterizado por un preciso y concreto contenido de siete (7) artículos, complementados hasta hoy por 27 enmiendas que abarcan aspectos que contextualizan situaciones jurídicas que según la evolución histórica, política y económica de la nación han sido incorporadas a la magna carta, a través del poder constitucional derivado en el Congreso de los Estados Unidos. Por supuesto qué, las consideraciones que aquí se exponen, se presentan desde el enfoque de la interpretación normativa que inspira el denominado sistema de derecho continental europeo, en defecto del sistema del Common Law al que se atiene el funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de ese país, última instancia a la que corresponde la función de interpretar sobre la constitucionalidad de la citada norma municipal.

Hecha la aclaración previa, queremos observar en primer término que la hasta hoy ineficaz Enmienda de Igualdad de Derechos cuya versión original presentada ante el Congreso de los Estados Unidos data de diciembre de 1923 (escrita por Alice Paul y Crystal Eastman –Equal Rights Amendment o ERA–), diseñada para garantizar la igualdad de derechos legales para todos los ciudadanos estadounidensesindependientemente del sexo; sugiere una específica distinción biológica entre las personas para establecer su carácter diferenciador entre el hombre y la mujer. 

Tal interpretación y consecuencia jurídica, a nuestro modo de ver, deriva de los siguientes aspectos adicionales:

1.  La constitución de los Estados Unidos de América, en su Artículo 1, Sección 2da., contempla la obligación de realizar un conteo de la población una vez cada 10 años, siendo que durante el 2020 se realizó el vigésimo censo, desde 1790 cuando tuvo lugar el primero.  
2. El censo en los Estados Unidos de América es competencia del poder federal y éste ha considerado su utilidad estadística, entre otros aspectos, para determinar el número de hombres y mujeres residentes en los Estados Unidos, con propósitos de planificación y financiación de programas gubernamentales; y por supuesto, con el objeto último de hacer cumplir leyes, regulaciones y políticas contra la discriminación sobre esta particular condición de las personas.
3. Al realizarse el Censo 2020, como ha ocurrido desde 1790, se consideró la pregunta sobre el sexo de cada persona que habita el hogar visitado, atendiendo a dos opciones: masculino o femenino.
4. Finalmente, la Enmienda número XIV en su sección 1ra. establece el derecho de todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos a ser reconocidos como ciudadanos; y tal derecho sólo ha considerado igualmente una distinción para el ejercicio de los demás derechos ciudadanos entre hombre y mujer, al punto que, la Enmienda número XIX que data de 1920 reconoce el derecho al sufragio de la mujer al establecer expresamente que “no será desconocido ni limitado por los Estados Unidos o por Estado alguno por razón de sexo.”

Se entiende qué la Constitución estadounidense se refiere a los términos ciudadanos y personas como sujetos de derecho en su condición de individuos de la especie humana, identificando al quién en contraposición del qué correspondiente en el ámbito jurídico a las cosas. 

Consecuencia lógica de los referidos argumentos, en nuestra opinión, la citada norma neoyorkina carece de eficacia jurídica porque supone una omisión de un debe formal impuesto por la Constitución que permite hacer efectivo derechos sustanciales que han sido reconocidos históricamente como parte de un proceso reivindicativo a favor de las mujeres en diversos aspectos que hoy le garantiza a ambos sexos igualdad ante la ley; y porque permitir el incumplimiento con efectos jurídicos contrarios a los referidos postulados constitucionales no puede ser materia competencia del poder municipal.

En segundo término, precisa señalar, que es de la esencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la específica diferenciación basada en el sexo entre hombre y mujer, cuando de sus propias expresiones y palabras se lee: 

“… Art. 2 Todas las personas somos iguales sea cual sea nuestro origen, etnia, color, sexo, idioma, religión, opinión política o cualquier otra condición.”; 

“… Art. 17 Los hombres y las mujeres, a partir de la edad (nubil), tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de etnicidad, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.”

Y ello resulta lógico pues, todo derecho particular tiene su correlativa obligación general de respeto por sus destinatarios, es así como, si se nos reconoce el derecho a la vida, debemos respetar y conservar la vida de los demás; si se nos reconoce el derecho de manifestación, su consecuencia lógica será la de respetar la libertad de la colectividad a no ser perturbada; y finalmente, si somos personas en igualdad de condiciones hombres y mujeres tenemos derecho a demandar y exigir el reconocimiento de nuestros derechos humanos sin necesidad de apelar a ningún otro factor filosófico o cultural. 

Es por ello que consideramos que la denunciada aventura normativa, probablemente impulsada por el ánimo de movimientos sociales y políticos a partir de la libertad de derechos consagrada por la Constitución estadounidense y con el fin de hacer prevalecer preferencias o expresiones culturales individuales sobre el derecho de sus hijos a postergar su identidad sexual, no sólo resulta insólita por los efectos que produce para el futuro de la persona tal omisión, sino porque es abiertamente contraria al espíritu, propósito o razón del artículo 30 de la misma Declaración Universal de Derechos humanos, que hace incurrir a sus destinatarios en un abuso de su derecho de representación sobre el derecho de su representado a elegir su preferencia sexual e incluso su transexualidad conforme al momento que la ley le reconoce el pleno ejercicio individual de sus derechos por razón de la capacidad de su discernimiento. Al respecto, la invocada norma sobre la vigencia de los Derechos Humanos, establece: 

“Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamadas.”

Y es que … ¿de que otro modo podría interpretarse qué en nombre de mis preferencias sexuales y mi condición de padre, deje en suspenso el derecho de mi hijo a la identidad sexual que natural y biológicamente le ha correspondido al nacer, omitiendo su condición de hombre o mujer según su fisiológica naturaleza al registrar su nacimiento? 

SEXO Y GÉNERO

Para responder a tal interrogante, debemos previamente reflexionar sobre el empecinamiento de determinados sectores de la sociedad en hacer prevalecer “innovaciones culturales” contrarias a la naturaleza de las cosas, que desde nuestro enfoque están basadas en tesis simplistas y esnobistas que procuran enarbolarse como aportes de la sociedad postmoderna; y que en este caso al igual que otros tantos, deben sucumbir ante realidades que no guardan una jurídica correspondencia con la pretendida categorización de sujetos de derechos con fundamento en visiones culturales relativistas que por tal característica atentan contra los principios de orden público, seguridad jurídica y uniformidad normativa sobre derechos humanos. 

En efecto, las corrientes racionalistas y científicas consideran que: “… el género hace referencia a la construcción social de mujeres y hombres, de feminidad y masculinidad, [y] que varía en el tiempo y el espacio y entre las culturas, … mientras, el sexo abarca las características (…) biológicamente determinadas, incluidos los rasgos cromosómicos, genéticos, anatómicos, reproductivos y fisiológicos, clasificando así a los seres vivos en macho/hembra y hombre/mujer…”. Advirtiendo muy acertadamente que: “… en otras ocasiones el término “género” se utiliza como si fuera sólo una forma educada de decir “sexo” y esto puede influir también en las formas en que los prejuicios culturales sobre hombres y mujeres se han infiltrado en teorías científicas.” Esto hace necesario considerar la importancia de tal variable, para que lectores, investigadores y revisores tomen consciencia del error que probablemente derive del uso intencionado de los términos “sexo” y “género” de manera indistinta, a pesar de sus irreconciliables diferencias. 

A ese respecto, tales consideraciones post modernas en torno a lo que podría considerarse un derecho de quinta generación, como sería el reconocimiento de la acepción género en defecto de sexo, procurando así una distinción más allá de la derivada de la propia naturaleza entre femenino y masculino, obligaría a preguntarnos si efectivamente ¿existe razón para establecer alguna otra condición de identidad por razón de sexo a la que naturalmente distingue al hombre de la mujer?

Responder a dicha interrogante, nos obliga a establecer el origen de la palabra sexo que deriva del latín “sexus” y se utiliza para identificar la condición orgánica, masculina o femenina de los animales y las plantas. También sirve para identificar al conjunto de seres pertenecientes a un mismo sexo (reconociéndose el masculino y el femenino). En forma concordante se utiliza para identificar los órganos sexuales y a la actividad sexual.

Por su parte, el término “género” del latín genus, atiende al conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes, lo que permite identificar clase o tipo a que pertenecen personas o cosas. De allí que cuando se utiliza para referirse en el contexto socio cultural al grupo que pertenecen personas o cosas, debe entenderse que la consideración biológica queda reservada a la palabra “sexo”. Ejemplo de ellos, son: género humano, de personas, femenino o masculino.

Aclaradas las acepciones previas, es forzoso que podamos distinguir entre sexo, género y preferencia sexual, siendo ésta última la que socioculturalmente ha pretendido irrumpir bajo la noción de una intencional categoría semántica para hacer trascender el ejercicio de derechos de un grupo determinado de individuos que participando indistintamente de su condición sexual femenina o masculina, quedan agrupados por su conducta y preferencias sobre sus prácticas sexuales (homosexuales, bisexuales, transexuales y más recientemente transgéneros), siendo éstas circunstancias que en ningún modo establecen una característica  sexual distintiva adicional al femenino y masculino.

Partiendo de tales premisas, consideramos que la referida corriente sociocultural bien sea bajo condición de grupo minoritario (o mayoritario según el alcance de sus logros en la sociedad actual) en función a dicho sofisma, han querido servirse de su evidente condición de género por preferencia sexual, como acreedores de derechos particulares iguales a los exigidos por las minorías, basadas de manera impropia en el principio universal del derecho de igualdad de todos ante la ley.

Por ello pensamos que la pretensión de ser considerado un sexo distinto al masculino o femenino (en su concepción biológica y diferenciadora de los seres vivos), bajo la premisa de hacer parte de un género con preferencias sexuales en oposición a las que corresponden naturalmente al hombre y a la mujer según el uso y destino de sus órganos reproductivos, carece de todo fundamento jurídico para demandar iguales derechos a los que ya les vienen dado por la simple razón de ser humanos. Y es qué, hasta la aparente connotación post moderna de tal aspiración reivindicativa para exigir derechos inherentes a su condición de género sobre preferencias sexuales diversas, resulta mas bien anacrónica, si se tiene en cuenta, que es principio universal que todo ser humano goza de esa igualdad ante la ley precisamente a partir de la lucha que le permitió a la mujer estadounidense ser tratada como igual en un mundo, qué por mucho tiempo, fue influido y dominado por los hombres.

Es así como los argumentos socioculturales tendentes a extender la identidad sexual haciendo uso del término género para categorizar una inexistente diferencia sobre la condición sexual entre hombre y mujer (con merecida abstracción de la persona hermafrodita), no justifican jurídicamente la aludida norma del Concejo Municipal neoyorquino, pues equivale a pretender ampliar en igualdad de condiciones, la forma de identificar por su conducta a los demás seres vivos fuera de su único ámbito diferenciador sexual y reproductivo entre macho y hembra; procurando  establecer una inexistente “diversidad sexual” que solo está presente en la subjetiva preferencia del sujeto o grupo de éstos que la asume conductualmente, y no, a la realidad material que lo caracteriza biológicamente desde el punto de vista de su sexo.

Finalmente, mencionaremos un aspecto que resulta lógicamente básico para complementar nuestros argumentos sobre la inconstitucionalidad del llamado “Factor X” establecido por la citada norma para los nacidos en la ciudad de Nueva York, relativo al  principio biológico y jurídico reconocido universalmente, según el cual, el ser humano requiere determinada edad en su evolución vital para adquirir plena capacidad de discernimiento y por razones obvias para decidir sobre su identidad, destino y preferencias mientras la alcanza; por lo que lejos de ser una potestad, es una obligación legal de sus padres o tutores, y ocasionalmente del Estado, suplir o complementar esa carencia temporal; de allí qué, cuando ese derecho de representación ejercido por los padres y que en todo caso debe ser protegido por el Estado, se aprovecha para tomar la iniciativa de omitir en su registro civil el derecho de sus menores hijos de que se les identifique como varón o hembra según su naturaleza, constituye una conducta  típica del abuso del derecho de representación ejercido por éstos, amén de ser una invasión a sus Derechos Humanos de autodeterminación y libre desenvolvimiento de la personalidad que le arrebata la sacrosanta libertad individual de decidir sobre su sexualidad; lo que desde nuestra óptica moral y religiosa representa tambiénun acto de cruel egoísmo de sus padres!

Ángel Rosendo Delgado-Medina

Juan C. Delgado-Medina

Pescara, Italia, octubre 2020

Houston, USA, noviembre 2020