Antes de pasar al planteamiento de fondo que el título indica, consideramos prudente dejar sentado que la Industria Petrolera venezolana con ocasión de la Nacionalización se estructuró para funcionar y alcanzar sus objetivos estratégicos, comerciales y de producción a través del servicio y operaciones de terceros, esto es, por medio de empresas principalmente transnacionales, que por controlar la tecnología necesaria para esos fines podían materializar la explotación petrolera a cargo del Estado.
Dentro de ese contexto se concibió la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (1975), regulando las modalidades que hicieron viable el proceso de Nacionalización de la Industria Petrolera. En su texto se observa del contenido de los artículos 4, 5 y 6, las modalidades de Convenios de Operación, Asociaciones Estratégicas y Acuerdos Especiales, cuyo sentido y alcance se utilizaron para sustituir las modalidades de Concesión y Asignación de Áreas de Explotación en ejecución previo a su entrada en vigencia y, cuya implementación, estuvo sometida a las estrategias de negociación imperantes en el mercado para la fecha con las particulares circunstancias que rodearon el referido proceso de Nacionalización, esto es, con una visión eminentemente de derecho privado.
Así las cosas, se puede advertir de su lectura, cómo todas las estrategias de negociación y condiciones de contratación reflejadas en los pliegos de licitación y en los contratos tipo en general que ha venido implementando la Industria Petrolera venezolana en su rol de “ente contratante” para garantizar sus operaciones, se encuentran signados por un esfuerzo intelectual de la estructura corporativa dirigido a flexibilizar las condiciones contractuales propias de los denominados “Contratos Administrativos”, entendidos éstos como el “acuerdo de voluntades creador de situaciones jurídicas subjetivas a través de los cuales una de las partes intervinientes es una persona jurídica de derecho público, y cuyo objeto, está constituido por un fin público propio de la Administración, que por tal naturaleza incluye explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes sobre las normas del derecho privado. Tal circunstancia impone la necesaria aplicación de normas de orden público para la solución de los conflictos, sin perjuicio de que pudieran aplicarse analógicamente normas de derecho privado para llenar lagunas del régimen jurídico de derecho local aplicable al vínculo contractual en cuestión.
Ahora bien, con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos (13/11/2001), se establece expresamente el carácter estatal de las empresas petroleras (Cfr. Sección II De las Empresas del Estado), advirtiéndose igualmente en su contenido el carácter de servicio público e interés general que tienen tanto las actividades como las obras destinadas a la consecución de sus objetivos (art. 4 eiusdem), deviniendo evidente el carácter administrativo de las contrataciones asociadas a las actividades petroleras.
Aclarado lo anterior, la mencionada ley sugiere condición necesaria para que cada una de las personas que toman participación en las estrategias, negociaciones, administración y ejecución de contratos para la actividad de los hidrocarburos, cumplan y mantengan como premisas en la redacción de los contratos sobre servicios y operaciones de hidrocarburos, los principios que se señalan a continuación:
1°) La naturaleza jurídica de dichos contratos toma vital importancia y vigencia, debido a la promulgación del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, pues no existen dudas sobre el carácter estatal de las empresas dedicadas a las actividades de servicio público que se le asigna por Ley a los hidrocarburos, motivo por el cual las relaciones contractuales que éstas concretan para alcanzar los fines de sus actividades no pueden eludir su naturaleza de Contratos Administrativos.
2°) Los efectos que subyacen de la naturaleza jurídica de estos atienden al interés público y determinan las potestades que el Derecho Público le otorga a la Administración para garantizar frente al interés particular, el predominio de los intereses colectivos por medio de la implementación de la doctrina universal en Derecho Administrativo reconocida como Cláusulas exorbitantes, vale decir, “aquellas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en el contrato de derecho común, resultarían ilícitas por exceder del ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público”
3°) “Si bien es cierto que la posición institucional de la Administración es diferente de la de las personas privadas, ello no es debido a que tenga una naturaleza cualitativamente distinta, superior a la de éstas, sino a una necesidad impuesta por el servicio que presta a los intereses generales … por lo que no excluye la aplicación del principio de la buena fe sino que exige su máxima vigencia.
4°) El principio de la buena fe protege un bien, el valor ético social de la confianza jurídicamente válida frente a cualquier lesión objetiva que pueda sufrir, haya sido o no maliciosamente causada. Un acto es contrario a la buena fe cuando produce esa lesión cualquiera que sea la intención del causante.”
5°) “Este principio que constituye una de las piedras basales del ordenamiento jurídico, irradia su vigencia a la totalidad del régimen jurídico, como que nadie puede hacer valer derechos que lo contraríen”,.“La buena fe es el agua lustral en que se baña íntegro el ordenamiento, al decir del maestro Marco Aurelio Risolía. Y en esa senda debe dejarse sentado que el principio de la buena fe constituye una regla jurídica general plenamente aplicable en materia de derecho administrativo.
6°) De lo expuesto se puede concluir citando a Escola que: … “teniendo en cuenta que todos los procedimientos especialmente determinados son impuestos en mira del interés público y que éste debe prevalecer, el incumplimiento total de las formas procedimentales prescritas invalidará de manera absoluta el contrato así celebrado, que no tendrá validez jurídica”… agregando: …”un contrato administrativo que debió celebrarse mediante una licitación que en realidad no se cumplió, es nulo……no por defecto en la competencia, sino por violación de la “forma” prescrita”…».
7°) Por eso «… resulta conveniente señalar que existe una profusa base doctrinaria, que además de definir las características de lo que se entiende como “licitación pública”, establece cuales son los fundamentos y objetivos de este procedimiento. … aún cuando estuviéramos en presencia de la duda sobre su aplicación, resultaría insoslayable instrumentar tal procedimiento, habida cuenta de los valores que a través de ella se pretende proteger, y que en resumen, reconocen un objetivo común en la promoción del “bienestar general”. («Acuerdo Nº 539/1998 «OTHAZ MIGUEL ANGEL C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN).-
8°) En tal sentido, precisa advertir que “la discrecionalidad en esta materia queda circunscrita a la redacción del Pliego de Bases y Condiciones Generales. Partiendo del concepto mismo de discrecionalidad que ha delineado la moderna doctrina, se la definió como aquélla “modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas en derecho”.
9°) “La licitación pública es pues, un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual… El objeto de la licitación es la elección del contratista. Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de manifestación de voluntad del licitante para seleccionar, por vía de este medio técnico idóneo, la mejor oferta”. Y agrega: “El licitante elige o selecciona, entre las propuestas formuladas, la más conveniente”.
10°) “…Si se piensa que si la Administración Pública puede actuar con discrecionalidad en la elección de su contratista, nunca puede actuar de manera arbitraria, caprichosa o inconveniente, al punto que podría llegar a incurrir, incluso, en una verdadera desviación de poder”
11°) “…La libertad de que goza la administración con miras al interés general en la selección entre varias alternativas igualmente válidas en derecho, puede únicamente ser ejercida con motivo de la elaboración de los pliegos licitatorios, porque de darse con posterioridad, se violaría el principio de igualdad de los oferentes, de transparencia del acto licitatorio, y por ende, el mismo carecería de legitimidad”.
12°) “Los actos administrativos que deciden la adjudicación de una licitación pública en base a Pliegos de Bases y Condiciones predeterminados son una actividad netamente reglada y no cabe ninguna duda, sujeta a control judicial”. Y el decir que es reglada, guarda íntima conexión con la naturaleza jurídica de los pliegos, por la sencilla razón de que “las ofertas deben presentarse conforme con las condiciones establecidas por la licitación, sin cuyo requisito no podrán ser aceptadas en el acto de adjudicación final”
13°) «Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas, de interés general, obligatorias para todos, inclusive para la propia Administración.”
14°) “Se ha definido al pliego de bases y condiciones como el documento que tiene particular importancia en la regulación de la actividad contractual de la Administración. El pliego o “programa contractual”, es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante”. Esta característica, hace que haya por parte de los oferentes una adhesión necesaria a las cláusulas predispuestas por la Administración. Con lo expuesto, se puede afirmar que: “Los pliegos de condiciones tienen reglas de carácter impersonal, ya que sirven para mantener la igualdad de los oferentes, siendo además la principal fuente de derechos y obligaciones. Cuando la Administración, confecciona sus pliegos de condiciones lo hace de manera unilateral y exclusiva, y la circunstancia de que los licitantes, al formular sus ofertas, deben hacerlo con estricta sujeción a esos pliegos — excepto en lo que hace a la cotización– son los extremos que otorgan al contrato administrativo ese carácter de contrato de adhesión que la doctrina en general le reconoce”. Y,
15°) “Los términos o expresiones contenidas en los pliegos licitatorios deben ser interpretados en sentido estricto y restringido, precisamente para salvaguardar el principio de igualdad, piedra angular de todo el sistema”… ”la adjudicación o formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases del pliego de condiciones que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de ella realizar alguna modificación de la oferta aceptada, ni del pliego de condiciones sobre el que se hizo la licitación. Si se lo hace, es ilegal y viola el principio de igualdad…”.
De la observancia que se haga de los principios arriba esbozados, por parte de las empresas del Estado a través ves del personal responsable de la gestión contractual en la Industria Petrolera, se podrán garantizar sus objetivos estratégicos y en gran medida el éxito y eficiencia de su funcionamiento.
JUAN C. DELGADO MEDINA